نظریه تفصیل در فتوای معیار

نظریه تفصیل در فتوای معیار

ارائه کننده:
دکتر حسین جوان آراسته، دانشیار گروه حقوق و فقه اجتماعی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه؛

ناقدین:
حجت الاسلام والمسلمین سیدجواد ورعی، دانشیار پژوهشگاه حوزه و دانشگاه؛
دکتر محمد جوادارسطا، دانشیار دانشکدگان فارابی دانشگاه تهران؛

دبیر علمی:
دکتر حسین هوشمند فیروز آبادی، استادیار پژوهشگاه حوزه ودانشگاه؛

 سه شنبه 16 آبانماه 1402ساعت 10:15تا 12
 قم، دانشکده حقوق دانشکدگان فارابی دانشگاه تهران

گزارش کرسی ترویجی نظریه تفصیل در فتوای معیار

خلاصه ای از مطالب ارائه کننده:

در فرایند قانونگذاری، این موضوع مطرح است که مرجع ناظر بر قانونگذاری، از میان فتاوای موجود، کدام فتوا را باید معیار و مبنا قراردهد و مصوبات مجلس از به لحاظ عدم مغایرت با شرع با آن بسنجد؟. در این رابطه دو دیدگاه یا نظریه وجود دارد. نظریه تعیین (تعیین یک فتوای فقهی از میان فتاوا) و نظریه تخییر  (جواز انتخاب هر فتوا از میان فتاوای فقیهان).     

نظریه تعیین: در قول به تعیین، نخستین فتوایی که به نظر می رسد، فتوای فقیه حاکم و وَلِیِّ امر است؛ زیرا از شئون ولایت، ولایت بر تقنین و در نتیجه معیار قرارگرفتن فتوای او در قانونگذاری می باشد. صورت دیگر از نظریه تعیین این است که فتوای معیار، فتوای فقیهانی باشد که از سوی حاکم اسلامی به نظارت بر مصوبات مجلس، نصب شده اند؛ زیرا معنای ولایت تقنینی فقیه حاکم این نیست که مصوبات مجلس لزوما باید هماهنگ با نظر فقهی وَلِیّ امر باشد زیرا گستردگی حوزه‌های قانونگذاری به اندازه ای است که رهبر جامعه اسلامی با توجه به مسئولیتهای فراوانی که دارد، فرصت اطلاع و در نتیجه تایید یا رد مصوبات را ندارد . در چنین وضعیتی، منطقی‌ترین راه، تعیین تعدادی از فقیهان توسط فقیه حاکم است که وظیفه نظارت تقنینی بر مصوبات مجلس را بر عهده گیرند. از آن جا که دلیل لزوم نظارت تقنینی این است که در دولت اسلامی، امور خلاف شرع، تصویب نشود، فقیهان می‌توانند نظر فقهی خود را ملاک قراردهند (چون خودشان صاحب نظرند)؛ و نیز می‌توانند نظر فقهی حاکم اسلامی را معیار قراردهند (از آن جهت که ولایت تقنینی اولا و بالذات از صلاحیتهای او می باشد). صورتهای دیگر نظریه تعیین این است که فقیهانی که نظارت بر مصوبات مجلس را برعهده دارند، نظر فقهی فقیه اعلم یا نظر فقهی مشهور را معیار قراردهند؛ زیرا اعلمیت یک فقیه یا شهرت یک فتوا قرینه ای بر اقربیت به واقع می‌باشد. صورت دیگر از نظریه تعیین، معیار قرادادن نظر فقهی است که کارگشایی و کارایی بیشتری دارد هرچند این فتوا شاذ باشد.

نظریه تخییر:  فقیهان ناظر بر امر قانونگذاری، این اختیار را به قانونگذار می دهند تا مطابق هریک از فتاوای موجود، وضع قانون کند و هیچ الزامی نمی بینند که وضع قانون را با فتاوای خود یا فتوای وَلِیِّ فقیه یا فتوای فقیه اعلم یا فتوای مشهور، منطبق کنند. زیرا همین که مصوبه مجلس، با یکی از فتاوا همسویی داشته باشد، مغایرت با شرع صورت نگرفته است. دلیل دیگر بر ترجیح دیدگاه تخییر، جواز تقلید از فتاوای مراجع در احکام شرعی فردی می باشد با توجه به این واقعیت که برخی مراجع تقلید بعضا فتاوای شاذ هم داشته و دارند و تا کنون این فتاوا از سوی دیگران به عنوان فتاوای خلاف شرع مطرح نشده است. در چنین وضعیتی اساسا «فتوای معیار» موضوعیت خود را از دست می دهد و دیدگاه تخییر جایگزین آن می شود، زیرا در «ولایت تقنینی» آنچه اهمیت دارد نظارت بر «مصوبات مجلس به جهت عدم مغایرت با شرع» است و این مهم با معیار قراردادن هر فتوایی که مطابق قواعد فقهی صادر شده باشد، تحقق می یابد. به بیان دیگر، هر فتوایی می تواند و قابلیت آن را دارد که مصوبات مجلس با آن سنجیده شود؛ این ظرفیت بسیار خوب، مجال زیادی در اختیار نظام قانونگذاری اسلامی قرارمی دهد تا کمتر در بن بست وضع قوانین خلاف شرع قرارگیرد.                    

نقد دو دیدگاه پیشین و تبیین نظریه تفصیل: از آن جا که موارد قانونگذاری یکسان نیست، نمی توان حکم یکسانی در خصوص آنها صادر کرد. توضیح این که گاه، نهاد قانونگذار در موردی قانونگذاری می کند که مسبوق به صدور حکم حکومتی از سوی ولی امر است. گاه قانونگذار در مقام تدوین احکام مدنی و جزایی اسلام در قالب مواد قانونی است و گاه قانونگذار در صدد وضع قوانینی است که ناظر به نظم اجتماعی می‌باشد و در اسلام مسبوق به سابقه نیست. با عنایت به این تفاوتها است که به نظر می رسد به صورت زیر می توان از نظریه تفصیل دفاع کرد:
یک. در مواردی که قانونگذاری ناظر به امری است که مسبوق به صدور حکم حکومتی است، تبعیت از آن بر قانوگذار و مقام ناظر بر قانونگذاری لازم است.

دو. در مواردی که وضع قانون در حوزه احکام مدنی است، معیار قرارگرفتن فتوای مشهور ترجیح دارد. زیرا اولا اقربیت به واقع دارد. و ثانیا قانونگذاری برخلاف رای مشهور فقها، در حوزه احکام مدنی، چه بسا طیف وسیعی از مکلفان را در برابر قانون قرارمی‌دهد زیرا قانون وضع شده را خلاف فتوای مرجع تقلید خود می‌دانند. به عنوان نمونه برخی فقها ۱۳ سال تمام قمری را ملاک سن بلوغ دختر می دانند اما قانون مطابق فتوای مشهور، ۹ سال تمام قمری را انتخاب کرده است. 
مواردی را هم می توان سراغ گرفت که، فتوای کارگشاتر معیار قرارگیرد هرچند موافق مشهور نباشد. به عنوان نمونه در خصوص ارث زوجه از شوهر، نظر مشهور فقیهان امامیه ارث بردن زوجه از قیمت بنا و درخت و نه از عین آن‌ها و محرومیت او از عین و قیمت زمین است که قانون مدنی از آن پیروی کرده بود. مطابق ماده ۹۴۶ قبلى قانون مدنی زوج از تمام اموال زوجه ارث مى برد ولى زوجه فقط از اموال منقول و قیمت بناها و اشجار ارث مى برد.این قانون پس از حدود 70 سال تغییر کرد. در مجلس هشتم، نمایندگان با استناد به استفتایی که از مقام معظم رهبری در باب ارث بردن زن از اموال غیرمنقول شده و معظم له نیز نظر خود مبنی بر ارث ‌بردن زنان از اموال غیر منقول شوهر را اعلام کرده بودند، ماده 947 را حذف و ماده 946 را به شرح زیر اصلاح کردند: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی‌که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد ». بدین ترتیب زن از هر نوع مالی ارث می برد.
در حوزه قوانین خانواده در مواردی قانون بر اساس یک فتوای مناسب اصلاح شده است. در متن اولیه ماده 1169 قانون مدنی، حضانت فرزندان پسر تا دو سالگی و حضانت فرزندان دختر تا هفت سالگی با مادر و از آن پس با پدر بوده است. این قانون با فتوای مشهور هماهنگ بود ولی قانونگذار آن را اصلاح و با تبعیت از فتوایی دیگرحضانت فرزندان را به طور کلی تا هفت سالگی به مادر سپرده است.
سه. در مواردی که وضع قانون در حوزه احکام جزایی اسلام است و بویژه در باب حدود، معیارقرارگرفتن فتوای اسهل، ترجیح دارد. در این رابطه نمونه زیر قابل توجه است:
(سخنان حجت الاسلام حجة الله فتحی در اولین جلسه از سلسله نشست های نقد و بررسی قانون مجازات اسلامی در دانشکده حقوق دانشگاه تهران (چهارشنبه ۲۳ فروردین ماه ۱۳۹۱):
در حدود : مواد باید بیشتر جنبه ارفاقی داشته باشند و سعی بر این بوده که نظرات سبکتر را در لایحه تاثیر دهیم. در برخی جاها از این اصل عدول شده مثلا در خصوص زنا و لواط سیاست ارفاقی داریم اما درمورد زنای به عنف نه. 
در قصاص : میان جانی و مجنی علیه باید از مجنی علیه حمایت کرد و بحث تساهل و تسامح نسبت به جانی را کمتر داشته باشیم.
در دیات : حمایت از مجنی علیه به این صورت که بحث پرداخت دیه از بیت المال تقویت شده و حداقل صدمه به مجنی علیه مدنظر بوده)
چهار. در قوانین مربوط به نظم اجتماعی (که بیش از 90 درصد قوانین است)، مقدم داشتن فتوایی که کارگشاتر و کارآمدتر است اولویت دارد.